Radicación n.° 11001-31-03-010-2011-00675-01

 

 

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente

SC016-2018

Radicación n.° 11001-31-03-010-2011-00675-01

(Aprobado en sesión de diecinueve de abril de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018).-

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que el demandante, CONDOMINIO RESIDENCIAL CEDRO REAL P.H., interpuso frente a la sentencia anticipada del 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en la ACCIÓN DE GRUPO que aquél adelantó en contra de PROMOTORA EL CEDRO S.A. y UMBRAL PROPIEDAD RAÍZ S.A.

ANTECEDENTES

1. En el libelo con el que se dio inicio al proceso, que obra en los folios 58 a 88 del cuaderno principal, se solicitó, en síntesis:

1.1. Dispensar protección a los derechos colectivos previstos en "los literales b), m) y n) del artículo 4º de la ley 472 de 1998", cuyos titulares son los "propietarios y habitantes" del "CONDOMINIO RESIDENCIAL CEDRO REAL", ubicado en esta capital.

1.2. Declarar a las demandadas responsables de la violación de dichos derechos, "como consecuencia de la imprevisión, negligencia, omisión y acción" en que incurrieron, "durante el proceso constructivo" del referido proyecto urbanístico.

1.3. Condenarlas a pagar los "perjuicios materiales" y "de alteración de [las] condiciones de existencia, en las sumas que se prueben en el curso del proceso", así como "el valor de la depreciación" sufrida por todas y cada una de las "unidades privadas" que conforman el nombrado conjunto, teniendo en cuenta "su participación en los bienes comunes", según el "índice" respectivo, junto con la corrección monetaria.

1.4. Ordenar que a costa de las accionadas, se verifique "la reubicación transitoria de los habitantes afectados del Condominio Cedro Real P.H., a un sitio de igual o mejor categoría donde no se presenten los problemas de vulneración ya señalados", debiendo ellas "asumir todos los gastos derivados de dicho traslado; hasta tanto el Condominio se encuentr[e] en condiciones de habitabilidad".

1.5. Ordenar a las convocadas que reparen "los bienes comunes afectados de conformidad con las recomendaciones dadas por los diferentes dictámenes periciales que se solicitarán" y que cumplan "de manera estricta (...) las ofertas realizadas, disponiendo la instalación de todos los elementos prometidos y no instalados".

2. En respaldo de dichas súplicas, la gestora del proceso, en acápites separados,  relató, de un lado, todos los antecedentes que permitieron la construcción del "CONDOMINIO CEDRO REAL P.H.", ubicado en la carrera 28 No. 151-60 de esta capital; de otro, los "HECHOS RELATIVOS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y DEFICIENCIAS CONSTRUCTIVAS"; y, finalmente, los "HECHOS RELATIVOS A LA VENTA Y PUBLICIDAD DEL PROYECTO".

3. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, a quien correspondió por reparto el conocimiento del asunto, admitió el libelo introductorio con auto del 21 de noviembre de 2011 (fl. 103, cd. 1), que notificó personalmente a las convocadas, por intermedio de la apoderada judicial que designaron, en diligencias verificadas los días 12 de diciembre del precitado año  y 18 de enero de 2012, según figura en los folios 105 y 107 del cuaderno principal.

4. Las accionadas, en defensa de sus derechos, desarrollaron las siguientes actuaciones:

4.1. PROMOTORA EL CEDRO REAL S.A. contestó la demanda, en desarrollo de lo cual se opuso a sus pretensiones, respondió con minucia sus hechos y formuló las excepciones meritorias que denominó "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA", "LOS DAÑOS QUE SE RECLAMAN NO SE PUEDEN ENDILGAR A LAS SOCIEDADES DEMANDADAS" y "NO EXISTE DAÑO A LOS DERECHOS COLECTIVOS A LOS QUE SE REFIERE LA DEMANDA" (fls. 316 a 337, cd. 1).

En el escrito que milita en los folios 2 a 12 del cuaderno No. 3, alegó las excepciones previas de "CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" y "COSA JUZGADA".  

4.2. Por su parte, la sociedad UMBRAL PROPIEDAD RAÍZ S.A. igualmente replicó el memorial generatriz de la controversia, sobre el que manifestó su desacuerdo con las súplicas en él elevadas; se pronunció respecto de cada uno de los fundamentos fácticos allí invocados; y adujo, con carácter meritorio, las defensas que tituló "FALTA DE CONDUCTA IMPUTABLE AL DEMANDADO" e "INEXISTENCIA DEL DAÑO" (fls. 338 a 349, cd. 1).

Separadamente planteó las excepciones previas de "CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" e "INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES" (fls. 81 a 90, cd. 2).

5. Luego de correrse el traslado respectivo, la mencionada oficina judicial, el 21 de agosto de 2012, dictó "SENTENCIA ANTICIPADA", en la que declaró "PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" y, por lo tanto, "terminada" la misma (fls. 101 a 119, cd. 2), proveído que apelado por la actora, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en su fallo que data del 14 de junio de 2013 (fls. 27 a 39, cd. 4).   

LA SENTENCIA IMPUGNADA

En sustento de la decisión ratificatoria que adoptó, el ad quem expuso los razonamientos que a continuación se resumen:

1. Previa invocación de los artículos 46 y 47 de la Ley 472 de 1998 y reproducción parcial de un pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, dicha autoridad destacó que el segundo de tales preceptos, contempla dos referentes para la contabilización del término de caducidad de dos años que estatuye, por una parte, "la fecha en que aconteció el daño, surgiendo así que el juzgador debe inquirir cuándo se verificó la conducta que dio lugar al quebranto del bien jurídico, aunque por las dificultades que esto puede generar, la doctrina ha aceptado que éste evento puede suplirse con la fecha en que se exteriorizan o conocen sus efectos"; y, por otra, "cuando el supuesto de hecho causante del daño todavía sigue latente, es decir en aquellas hipótesis en que la causa del daño se prolongue en el tiempo".

2. Clarificó que "los daños instantáneos no excluyen la posibilidad de que se agrave el perjuicio con posterioridad a su producción", hipótesis que "no habilita al intérprete para desconocer la naturaleza de esos daños y decir que estos son de tracto sucesivo", en procura de contabilizar la caducidad a partir de un momento posterior a aquel en el que el agravio se materializó.

3. Con ayuda de la jurisprudencia imperante en materia contencioso administrativa, enumeró algunas reglas para determinar el momento desde el cual se inicia el cómputo del referido término de caducidad y a continuación, respecto del caso sometido a su conocimiento, apuntó:

3.1. Los daños en que se funda la acción derivan, en primer lugar, de "los defectos de la construcción del Condominio Residencial Cedro Real" y, en segundo término, del "incumplimiento de la obligación de entregar los servicios y zonas comunes", conforme "fueron ofrecidos al publicitar el proyecto".

3.2. Teniendo en cuenta que las deficiencias constructivas denunciadas conciernen, en esencia, con los problemas estructurales que presenta el mencionado proyecto arquitectónico, podría pensarse, en principio, que "los accionantes tuvieron conocimiento de las fallas endilgadas a la demandada, cuando se verificó la entrega de los bienes privados del conjunto a sus respectivos adquirentes, lo cual se materializó para la primera torre el 30 de agosto de 2004; la segunda el 2 de febrero de 2005; y la tercera el 10 de junio de 2005 (fls. 209 a 210 C 1)".

3.3. No obstante lo anterior, "es pertinente destacar que los integrantes del grupo no son personas versadas en la técnica de la construcción, y que esa circunstancia torna desproporcionada la carga de obligarlos a percatarse de la eventual desatención de las normas de sismo-resistencia desde el momento en que se hizo la entrega de los respectivos apartamentos".

3.4. Así las cosas, resulta más pertinente comprender que los afectados conocieron los defectos de que se duelen, a partir de cuándo tales anomalías se exteriorizaron, conocimiento que quedó plenamente constatado con la queja que en nombre de aquéllos se presentó ante la Secretaría Distrital de Hábitat el 29 de mayo de 2007, como se reconoció expresamente en el hecho diecisiete del libelo introductorio.

3.5. Desde esa fecha, hasta el día en el que se promovió la presente acción, 10 de noviembre de 2011, transcurrió un lapso de tiempo muy superior a los dos años fijados para la caducidad de la misma, por lo que resulta forzoso colegir la consolidación de ese fenómeno.

3.6. No es factible estimar que "esos daños se presentaron en una época posterior, pues ausentes están los elementos de convicción que así lo demuestren; por el contrario, en los informes de verificación de las diligencias practicadas, el 21 de agosto de 2008 y el 3 de agosto de 2009 (fls. 173 a 186 y 190 a 194 C. 1) (...), no se hizo mención a la ocurrencia de nuevos daños con posterioridad a la queja. Tampoco ocurrió lo propio en la exposición fáctica de la Resolución No. 974 de 2009, por medio de la cual la Subdirección de Investigaciones de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital de Hábitat impuso una multa a la demandada Promotora El Cedro P.H. (sic), por persistir, pese a los arreglos efectuados por la sociedad enajenadora, 'filtraciones que se presentaban a nivel de la placa del techo del sótano y asentamiento en zona verde acceso', en donde se entendieron cumplidos los demás aspectos avizorados por dicha entidad (fls. 195 a 203 C 1)".

3.7. Tampoco es viable "remontar el inicio del término de caducidad a la presentación de una nueva queja el 11 de agosto de 2011, tal como lo manifiesta el apelante, pues de admitirse esta interpretación se le habilitaría para determinar a su arbitrio esta especial temática, introduciendo un factor de inseguridad jurídica en la concreción de la época en que la acción de grupo está llamada a decaer, amén de desconocer que el hito para contar este fatídico plazo legal es la verificación de la conducta contraria a los derecho[s] e intereses colectivos y no la cesación de los perjuicios eventualmente generados por ella".

4. En definitiva, el Tribunal halló pertinente confirmar el fallo apelado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

CARGO ÚNICO

Con estribo en la primera de las causales contempladas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se denunció la sentencia del Tribunal por ser violatoria del canon 47 de la Ley 472 de 1998.

Después de transcribir dicho precepto, buena parte de las motivaciones del fallo censurado y las circunstancias fácticas relatadas en el acápite de la demanda denominado "HECHOS RELATIVOS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y DEFICIENCIAS CONSTRUCTIVAS DE LA SOCIEDAD PROMOTORA EL CEDRO S.A.", el recurrente, con el propósito de sustentar la acusación, explicó:

1. El incumplimiento de las normas de sismo resistencia, cuyo acatamiento se impone a todo constructor por ser ellas de orden público, no es susceptible de determinarse con la simple observación de la edificación y/o de las unidades que la integran por parte de los compradores, quienes "no son constructores" y adquirieron los inmuebles confiados en que "las sociedades que vendían eran profesionales y (...) contaban con la experiencia necesaria como lo informaron en la publicidad".

2. Debe tenerse en cuenta que "se siguen presentando los daños enunciados" y que "han surgido otros", como son  los "problemas de verticalidad", cuyo aparecimiento se dio "con posterioridad a la presentación de la demanda".

3. En el "informe rendido por el FOPAE, (...) se afirma que los problemas que se presentan se agravarán en el futuro, sugiriendo una serie de arreglos y obras que debieron ser realizadas desde el principio de la obra y dentro de proceso constructivo de proyecto y no después de terminadas entregada esta".

4. La situación sobre la que versa el presente asunto,  refiere a "un daño continuado o de tracto sucesivo (aquel daño que se prorroga en el tiempo), y que se sigue ocasionando por las malas prácticas constructivas y en el presente caso no podemos hablar de un daño instantáneo o inmediato, por cuanto no existe una manera física con la cual se pueda establecer en qué momento se presentaron las primeras deficiencias constructivas (...)".

5. El daño "no ha cesado, tal y como se prueba con la nueva queja presentada ante la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Distrital de Hábitat, bajo el radicado No. 1201123909 del 11 de agosto 2011, de conformidad [con el] Decreto 419 de 2008, de la cual se corrió traslado (...) a las [c]onstructoras".

6. Sea que se parta de la fecha en la que se planteó esa querella, o de aquella en la que, "mediante Resolución No. 469 del 7 de abril de 2010, [se] confirm[ó] en todas sus partes la Resolución No. 974 del 11 de noviembre de 2009", contentiva de la sanción impuesta a una de las aquí demandadas, la conclusión es la misma: la caducidad no se ha configurado.

8. De conformidad con las previsiones del artículo 47 de la Ley 472 de 1998, en los casos de daño continuado "no opera la caducidad por cuanto no ha cesado la acción vulnerante causante del daño al momento de la presentación de la demanda", entendimiento que se ajusta a los principios constitucionales, en particular, a la "prevalencia del derecho sustancial" y "de interpretación 'pro homine'".

9. En este caso, "desde un punto de vista estrictamente jurídico, el juez no podía establecer el término de caducidad de la acción a partir de la construcción de las viviendas, o a partir de la venta de las mismas, [o] a partir de la entrega de los apartamentos o a partir de la presentación de la primer queja [a]nte la Secretaría de Hábitat, por cuanto el daño se seguía produciendo al momento de presentación de la demanda y ello de manera progresiva desde el momento de la construcción, de manera tal que no se podía determinar en el tiempo el momento en el cual se causó el daño, ni mucho menos la cesación de la acción que lo causó, por cuanto como se anotó, el daño se actualiza y prolonga en el tiempo".  

      

CONSIDERACIONES

1. No obstante que en la acusación examinada no se precisó si el quebranto denunciado fue directo o indirecto; y que la sustentación de la misma ofrece algún grado de oscuridad al respecto, la Corte, atendiendo el deber que tiene de interpretar la demanda de casación, estima que la violación reprochada al Tribunal, corresponde a la primera de esas dos vías.

Es que mirado el cargo en integridad, en cotejo con los fundamentos de la sentencia cuestionada, se colige que dicha Corporación sí tuvo en cuenta, porque se refirió a ello expresamente, que algunos de los daños afectantes de las edificaciones que integran el conjunto residencial sobre el que versó la acción, se exteriorizaron con posterioridad a la formulación de la primera querella administrativa que los interesados elevaron ante la Secretaría Distrital de Hábitat el 29 de mayo de 2007, circunstancia ésta que constituye el principal cimiento de la inconformidad casacional y en la que, por lo tanto, están de acuerdo juzgador y recurrente.

De suyo, entonces, que el error en el que pudo incurrir esa autoridad, y que fue el reprochado, no recayó en la comprensión por su parte de la plataforma fáctica del litigio, sino, eventualmente, en la subsunción que efectuó de los hechos relativos al daño en las hipótesis que, de forma general y abstracta, contempla el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, fundamentalmente, en lo tocante con el momento del que debe partirse para la contabilización del término de caducidad de dos años allí previsto.

Con ese entendimiento del cargo, se sigue a su estudio de fondo.

2. A voces del artículo 3º de la precitada ley, las acciones de grupo son las "interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas", cuyo ejercicio apunta "exclusivamente" a "obtener el reconocimiento y pago" de la correspondiente "indemnización".

Como ya tuvo oportunidad de establecerlo la Corte, tales acciones son procedentes "cuando se causen agravios individuales a un conjunto numeroso de sujetos que se encuentran en situaciones homogéneas, agravio que se puede producir por la violación de cualquier derecho, ya sea difuso, colectivo o individual, de carácter contractual, legal o constitucional (CSJ, SC del 22 de abril de 2009, Rad. n.° 2000-00624-01; se subraya).

En esa misma providencia la Sala, adicionalmente, puntualizó:

También hay que decir que aunque se trata de una acción de reparación, requiere una previa declaración de responsabilidad. La metodología procesal enseña que la pretensión de indemnización de perjuicios es consecuencial, esto es, que depende de que previamente se establezca la responsabilidad del demandado. Por eso, en este tipo de eventos debe esclarecerse primeramente la fuente 'común' de los daños, esto es, que en comienzo debe verificarse la existencia de un comportamiento antijurídico capaz de causar agravios a un grupo o conjunto de sujetos que no tenían porqué soportarlos. En otras palabras, 'por tratarse de una acción indemnizatoria, lo primero que debe verificarse es si realmente se causó el daño que alegan los demandantes y cuya indemnización reclaman y, en caso afirmativo, establecer posteriormente si tal daño, además de ser antijurídico, es imputable a la entidad demandada por haber sido generado por su acción u omisión' (Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-01166-01). (...). En suma, además del anhelo de promover el deber de solidaridad y la participación democrática, podría decirse que esta herramienta responde en buena medida a los principios de economía, eficiencia y eficacia procesal. Quiso el legislador dotar a los asociados de un mecanismo de control para actividades estereotipadas de comprensión masiva, es decir, que por el camino de simplificar el acceso a la administración de justicia y crear un procedimiento especial, contribuyó a facilitar el acceso a la jurisdicción para determinar la responsabilidad por la realización de ciertos actos que menoscaban los intereses individuales de un buen número de personas.(...). Entonces, además de que los agraviados cuentan con la posibilidad de acudir individualmente a los procesos comunes para reclamar el pago de los daños que pudieron padecer, también están facultados para promover la acción de grupo, caso en el cual bastará la iniciativa de uno cualquiera de sus miembros o de algunos de ellos" (ib.; se subraya).

Tratándose, según viene de decirse, de una prototípica acción indemnizatoria, la de grupo, como todas las que ostentan dicho carácter, está determinada por el daño, en relación con el cual tiene dicho esta Corporación, en primer lugar, que "es todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad; en segundo término, (...) que el perjuicio es, si se quiere, el elemento estructural más importante de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, al punto que sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna; y, finalmente, (...) que el daño indemnizable, debe ser cierto" class="Letra14pt">(CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01; se subraya).

En pocas palabras, sin daño no hay responsabilidad, ni lugar al ejercicio de la acción con la que se busque su reparación, entre ellas, la de grupo.

3. Ahora bien, en relación con dicha clase de acciones,  estipula el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 que:

Sin  perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo (se subraya).

Dos son, pues, los supuestos contemplados en la norma, como punto de partida para la contabilización del término de caducidad allí previsto: de un lado, la fecha de causación del perjuicio; y, de otro, aquélla en que cese el hecho generador de la afectación.

4. Desde ya, debe destacarse que mientras la primera de tales prerrogativas está asentada en el daño, la segunda se finca en la conducta que lo produce, pautas legislativas que, por ser las que establecen la diferencia entre dichas alternativas, no pueden confundirse.

De aquí se sigue que cuando la norma habla de "la fecha en que se causó el daño" (se subraya), no está aludiendo a la ocurrencia del hecho que lo genera, porque ello equivaldría a hablar de la conducta dañosa, que es el factor distintivo de la otra opción, como ya se dijo y adelante se reitera, sino al momento en el que se consolidó el daño, entendido en sentido jurídico, esto es, como atrás se definió, es decir, al daño resultado, o al daño efectivamente producido a la víctima, independientemente del tiempo transcurrido para ello.

Y que la mención a "la acción vulnerante causante del mismo", que el comentado precepto contempla en su segunda parte, identifica, conforme su literalidad, la conducta dañosa desarrollada por la persona señalada como responsable, ya se trate de una acción o de una omisión, y de que la misma se haya ejecutado en un solo momento o de forma extendida en el tiempo.

5. Sin perder de vista las precisiones precedentes, es del caso advertir que para poder fijar los verdaderos alcances de la norma en comento, es necesario, antes de volver a ella, diferenciar el daño instantáneo, del diferido y del continuo.

5.1. El primero es el que se cristaliza totalmente, ello es toral, una vez acaece el hecho que lo causa, ya sea que éste se produzca de forma instantánea o continuada, es decir, el que se materializa apenas se realiza o cesa la conducta dañosa.

Lo que lo caracteriza es su inmediatez con la circunstancia que lo determina.

La muerte de una persona (daño) apenas es atropellada por un automotor (conducta dañosa instantánea)  o derivada de su envenenamiento paulatino (conducta dañosa continuada).

5.2. El segundo -daño diferido-, por contraste, es el que se produce tiempo después de que se realiza o cesa la conducta dañosa que, como en el caso anterior, puede ser instantánea o continuada. Ejemplo de lo primero sería el caso de la persona que es atropellada en un accidente de tránsito (conducta dañosa instantánea) y a quien sólo un año después a la ocurrencia de ese hecho, se le detecta que tiene un tumor cerebral derivado del golpe (daño diferido); y de lo segundo, el interno en una casa religiosa de clausura, que durante un año recibe como única alimentación diaria un vaso de agua y un mendrugo de pan (conducta dañosa continuada), a quien seis meses después de haberse retirado de ese sitio, se le diagnostican una enfermedad gástrica grave incurable (daño diferido).   

Como se observa, el factor que lo identifica es la tardanza en aparecer.

5.3. El último -daño continuado-, es el que se materializa a través del tiempo, es decir, el que no se configura en un solo momento, sino que se exterioriza durante cierto lapso de tiempo, independientemente de que la causa que lo provoca sea instantánea o igualmente continuada. Para el caso ocurre como lo indica el artículo 2060 del código civil, como lo indica el numeral 4, en el que  el recibo de la obra solo significa que se aprueba exteriormente, pero que pueden seguirse de la construcción algunas consecuencias que deben asegurarse por el constructor.

Ilustran lo anterior, los siguientes supuestos: la víctima de un accidente tránsito (conducta dañosa instantánea) que, desde su ocurrencia, desarrolla problemas de movilidad hasta que dos años después queda definitivamente paralítica (daño continuado); y la persona que por consumir el agua de un río, al que una industria del lugar desde más de un año atrás vierte en secreto insumos tóxicos (conducta dañosa continuada), va perdiendo paulatinamente la visión debido al envenenamiento progresivo de que ha sido objeto (daño continuado).     

El criterio tipificante, es la demora en su consolidación.

6. Sentadas las precedentes bases conceptuales y retornando al artículo 47 de la Ley 472 de 1998, se arriba a las siguientes conclusiones:

6.1. Si, como ya se explicó, la afectación atrás identificada como instantánea aflora subsiguientemente a la ocurrencia de la conducta que la provoca, es del caso entender que cuando dicha norma refiere, en su segunda parte, a la cesación de la "acción vulnerante causante" del daño, está aludiendo, necesariamente, a dicho tipo de perjuicio, pues únicamente en relación con él es que es factible predicar que deja de producirse y que, por lo mismo, se encuentra consolidado, cuando desaparece la causa que lo genera, debido, precisamente, a la inmediatez que existe entre uno y otra.

Siendo ello así, cabe añadir que, por consiguiente, la finalización de la circunstancia fáctica generante del daño, marca  a  la  vez  el  momento  a  partir  del  cual  la  víctima está  habilitada para  accionar  judicialmente  su  reparación,  lo  que  explica  por qué,  en  tratándose  de  esta  clase perjuicio -instantáneo-, la contabilización del término de caducidad empieza cuando "ces[a] la acción vulnerante causante del mismo".

6.2. Todo cambia frente a los daños diferido y continuado.

Si el perjuicio no aflora, o no se consolida completamente, una vez ocurre la conducta que lo motiva, resulta evidente que la realización o cesación de ésta, resulta indiferente para establecer si procede o no la reclamación judicial dirigida a obtener su reparación, pues con todo y que ella no se siga produciendo, la víctima no estaría habilitada para promover  el  proceso  dirigido  a  ese  fin,  en  tanto  que seguiría faltando el elemento estructural más importante de toda responsabilidad civil, cual es, como igualmente ya se registró, el daño.

Por eso, en frente de estas clases de perjuicio, debe arrancarse, como en efecto lo decidió el legislador, de un mojón diferente: "la fecha en que se causó el mismo", expresión con la que se quiso significar, según ya se dijo, el daño "efectivamente producido" o consolidado.

Así las cosas, impónese distinguir:

6.2.1. En el caso del perjuicio diferido, la caducidad se contará a partir de la fecha en la que se manifiesta.   

6.2.2. Y tratándose del continuo, esto es, se reitera, del que se consolida con el paso del tiempo, habrá de esperarse su cabal configuración. Es que solamente ocurrida ésta, el perjuicio se concreta y, por ende, la víctima puede solicitar su reparación.

De suyo, entonces, el término de caducidad se computará desde la fecha de su última exteriorización.

Ahora bien, si no es factible saber cuándo el perjuicio habrá de detenerse, en tanto que en cualquier momento puede volver a manifestarse, la lógica indica que corresponderá al afectado determinar en qué momento demanda, de donde será en relación con el daño reclamado, que debe establecerse la ocurrencia de su última exteriorización, momento de inicio del término de caducidad analizado.

7. Sobre la base de que el conocimiento de los daños por parte del afectado se produce cuando ellos se exteriorizan, el Tribunal estimó que, en el caso sub lite, ese saber quedó plenamente constatado con la queja que en nombre de los interesados en este asunto se presentó ante la Secretaría Distrital de Hábitat el 29 de mayo de 2007 y no cuando se formuló una segunda querella administrativa, que data del 11 de agosto de 2011, puesto que si así se aceptara, se "habilitaría" a aquéllos "para determinar a su arbitrio esta especial temática, introduciendo un factor de inseguridad jurídica en la concreción de la época en que la acción de grupo está llamada a decaer, amén de desconocer que el hito para contar este fatídico plazo legal es la verificación de la conducta contraria a los derech[o]s e intereses colectivos y no la cesación de los perjuicios eventualmente generados por ella" (se subraya).

8. Traduce lo anterior, que no obstante que el Tribunal vio que el daño sobre el que versó la acción de grupo sometida a su conocimiento, se exteriorizó en varios momentos, optó por contabilizar el termino de caducidad de dos años previsto en el artículo 47 de la Ley 492 de 1998 a partir de cuándo se constató la ocurrencia de los primeros, como quiera que entendió que el factor determinante para ello era la conducta que los produjo y no su efectiva causación.  

9. Contrastado ese razonamiento del ad quem con el análisis que de la indicada norma se efectuó párrafos atrás, colige la Corte su quebranto directo, puesto que tratándose de un daño que no se consolidó en un solo momento, sino con el paso del tiempo, tomó como referente la conducta que lo produjo, entendimiento que lo llevó  a computar el plazo establecido por el legislador desde cuando empezó a manifestarse y no, como era lo correcto, cuando se consolidó.

10. Así las cosas, habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que haya lugar a que la Corte emita una sustitutiva, pues correspondiendo aquélla a una anticipada, en tanto que declaró probada la excepción previa de caducidad, el pronunciamiento opuesto, que es el que aquí debe adoptarse, sólo puede emitirse por auto.

Así las cosas, como consecuencia del anunciado quiebre del fallo de segunda instancia, se devolverá el expediente al Tribunal, para que, guardando conformidad con lo aquí decidido,  se pronuncie como corresponda sobre la indicada excepción y sobre las demás del mismo carácter que fueron alegadas, según lo estime pertinente.    

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia anticipada del 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que se dejó plenamente identificado en los comienzos de este proveído.

Sin costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad de la impugnación.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

Con ausencia justificada

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación 11001-31-03-010-2011-00675-01

ACCIÓN DE GRUPO Y SU CADUCIDAD. RESPONSABILIDAD EN DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN

Con el debido respeto para la Sala, debo separarme de la posición mayoritaria, porque desnaturalizó los conceptos: causa, acción, resultado, efecto y daño, entre otros, como circunstancias axiales para contabilizar el término de caducidad de la acción de grupo, desconociendo el significado literal, natural y obvio del artículo 47 de la Ley 472 de 1998.

Para sustentar mi voto divergente, abordaré en forma liminar y sucinta la cuestión fáctica para advertir y entender las fuertes razones por las cuales la Corte no podía casar el fallo del cual me aparto; enseguida, hago la exposición de los motivos que soportan mi disenso.

1. Los hechos que abrieron paso al quiebre de la sentencia

1. El Condominio Residencial Centro Real P.H. formuló demanda declarativa por vía de la acción de grupo contra Promotora El Cedro S.A. y Umbral Propiedad Raíz S.A., con el objeto de obtener la declaración de responsabilidad por los daños causados a los copropietarios inmobiliarios, y se les reubicara transitoriamente en un lugar de igual o mejor categoría, asumiendo todos los gastos del traslado. Adujeron la violación de los derechos colectivos contemplados en los literales b), m) y n) del canon 4 de la Ley 472, "(...) como consecuencia de la imprevisión, negligencia, omisión y acción" en que incurrieron, por hechos relativos a los incumplimientos y deficiencias en la construcción de la copropiedad.

Del libelo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, se corrió el traslado de ley, y notificada la demandada se opuso a las pretensiones, esgrimiendo las excepciones de "falta de legitimación en la causa por activa", "los daños que se reclaman no se pueden endilgar a las sociedades demandadas", "no existe daño a los derechos colectivos (...)"; así como las previas de "caducidad de la acción" y "cosa juzgada".

En sentencia anticipada de 21 de agosto de 2012, el estrado negó las pretensiones, declarando probada la excepción (previa) de "caducidad de la acción".

Formulada apelación, el Tribunal Superior, apoyado en pronunciamientos del Consejo de Estado, la confirmó, arguyendo, en lo medular, que la "caducidad" de dos años, prevista en los artículos 46 y 47 de la Ley 472 de 1998 (de acciones populares y de grupo), debía contarse a partir de la aparición de las anomalías, cuando fue elevada una queja ante la Secretaría del Hábitat del Distrito Capital, el 29 de mayo de 2007, más de cuatro años antes de cuando se presentó la acción[1].

Contra ese fallo, interpuso la demandante recurso de casación, formulado bajo la égida de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denunciado la violación directa del artículo 47 de la Ley 472.

La Corte infirmó el fallo del Tribunal, impugnado, con los siguientes cimientos:

Cuando el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 habla de "la fecha en que se causó el daño" no está aludiendo a la ocurrencia del hecho que lo genera, "porque ello equivaldría a hablar de la conducta dañosa", sino al momento en que se consolidó el daño efectivamente producido a la víctima; por otra parte, la mención a la "acción vulnerante causante del mismo", identifica la conducta dañosa desarrollada por quien se le atribuye la responsabilidad, que puede causarse en un solo momento (instantánea) o en forma extendida en el tiempo (continuada).

En ese contexto, cobra relevancia –para la Mayoría- la distinción entre los daños instantáneos, diferidos o continuos; el primero se "cristaliza" una vez acaece el hecho que lo causa, el cual se materializa apenas se realiza o cesa la conducta dañosa, y por ello viene marcado por la inmediatez de la circunstancia que lo determina; el segundo (daño diferido) es el producido tiempo después de que se realiza o cesa la conducta dañosa, el cual se identifica con la tardanza en aparecer; y el último, el continuado, es aquel que se "materializa a través del tiempo, es decir, el que no se configura en un solo momento, sino que se exterioriza durante cierto lapso de tiempo", cuyo criterio tipificante es la demora en su consolidación.

Acuñando esa tipología, diferencia en cada caso, el dies a quo a partir del cual emerge la caducidad prevista ex art. 47 L. 472 de 1998: para los instantáneos, cuando dejen de producirse, por consolidarse cuando desaparece la causa que los genera, dada la inmediatez que lo caracteriza; en el caso de los diferidos, se contará a partir de la fecha en la que se manifiestan, porque el daño no se ha consolidado; y en los continuos, que se afianzan con el paso del tiempo, habrá que esperarse su cabal configuración, pues solamente ocurrida ésta, el perjuicio se concreta y la víctima puede solicitar la reparación, por lo tanto, el término de caducidad se computará desde la fecha de su última exteriorización.

De ese modo, la Sala encontró yerro en el Tribunal al tomar como punto de partida para la contabilización de los dos años en el acaecimiento de la causa, con la consolidación del daño, lo cual aconteció, no en un solo momento, sino con el paso del tiempo, "(...) entendimiento que lo llevó a computar el plazo establecido (...) desde cuando empezó a manifestarse y no, como era lo correcto, cuando se consolidó".

2. Mi disenso. La Sala no debió casar el fallo recurrido, por el contrario, debió desestimar la casación propuesta

2.1. La sentencia mayoritaria realizó una interpretación del todo equivocada del art. 47 de la Ley 472 de 1998; in rádice desquicia la noción de caducidad de las acciones de grupo, al confundir la causa (el hecho dañoso o conducta antijurídica; esto es, la acción) con el efecto o consecuencia (el daño o el resultado)

Por razones de orden público y de seguridad jurídica, el legislador erigió la caducidad como medio de extinción de las acciones judiciales por no ejercitarse oportunamente. Se trata entonces de una manifestación del influjo del tiempo sobre la posibilidad de acudir con prontitud a la jurisdicción. No hacerlo dentro del plazo fijado por la ley, lleva consigo, dilapidar tal prerrogativa para siempre.

El anotado instituto logra la depuración del tráfico jurídico, impidiendo la prolongación infinita de los litigios, pues de un lado, asegura la convivencia pacífica, la economía procesal, la consolidación de situaciones normativas; y de otro, escarmienta la negligencia en el ejercicio de los derechos.

2.2. A propósito, el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 dispuso para las acciones de grupo un término de caducidad de "(...) dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo" (se subraya).

El texto resaltado hace especial énfasis en la causalidad como pauta única e imperante para la determinación del hito contable del plazo decadente.

La causalidad es indispensable en la responsabilidad jurídica. Históricamente ha sido uno de sus elementos axiológicos en la perspectiva de la doctrina mayoritaria en el Derecho nacional y en el comparado; fundamento, además del nexo o vínculo de causalidad. Por línea de principio, nadie puede ser considerado responsable por un hecho que no ha provocado directa o indirectamente.

En términos de la Real Academia Española, causa es aquello que se considera como "Fundamento u origen de algo. (...) motivo o razón para obrar"[2]; y causalidad "causa, origen, principio, (...) Ley en virtud de la cual se producen efectos".

n el referido concepto es de común uso en el ámbito del derecho, su origen se remonta a la filosofía. En la antigüedad, Aristóteles sostuvo que unos eventos se relacionan con otros mediante una relación causa a efecto[4]. En la modernidad, autores como Hume, desde el empirismo, adujeron que al ocurrir un suceso y luego sobrevenir otro, no es posible colegir una conexión intuitiva de ambos, a menos que dicha inferencia pueda establecerse por las propiedades de contigüidad, prioridad temporal y conjunción constante.

Kant, con visión metafísica[6], edificó la definición de causalidad recurriendo al principio de la segunda analogía, en tanto que el concepto puro del "entendimiento" no se halla en la percepción de la relacionalidad[7] de la causa con el efecto, pues ello representaría algo más que un ordenamiento empírico determinado por la facultad de la imaginación.

2.3. En el campo del derecho, dentro de la conceptualización de mejor recibo por la Sala de Casación Civil de esta Corte, la causalidad entendida como imputación o "causa adecuada^"[9], se analiza ex post al hecho, al momento de determinar la atribución del daño a una persona o a un sujeto de derecho. Tal criterio supone la demostración de un aspecto material (causalidad material, generalmente para las conductas de acción) y de otro, el jurídico (causalidad o imputación jurídica, para todas las conductas, incluyendo inevitablemente las omisiones), en pos de remover toda duda sobre la incidencia del comportamiento en la producción del menoscabo; y del mismo modo, para deslindar las diferencias, semejanzas, relaciones y conexiones entre los elementos uno y dos: 1. Acción, conducta por acción u omisión, comportamiento o hecho dañoso; el fenómeno que da lugar a otro. 2. El resultado, el daño, la transformación del mundo exterior.

ecto material, ya en forma concreta o abstracta, se centra en la ligazón existente entre la acción u omisión y el daño, en orden a determinar cuál fue la contribución positiva en su ocurrencia o cómo la conducta omitida hubiera evitado la afectación o morigerado su efecto. El aspecto jurídico se refiere a la evaluación que debe hacerse sobre la aptitud o incidencia que tuvo el hecho para materializar el perjuicio[10], en términos de las disposiciones legales en juego o de los títulos de imputación normativa afectados.

Bajo el anterior contexto, el fallo, realizó una inteligencia inconcebible de los mencionados supuestos, confundiendo de tajo, tanto jurídica como filosóficamente los elementos: CAUSA Y EFECTO, ACCIÓN Y RESULTADO,  pues al afirmar que "(...) cuando la norma habla de la fecha en que se causó el daño (se subraya), no está aludiendo a la ocurrencia del hecho que lo genera (...) sino al momento en que se consolidó el daño, entendido en sentido jurídico (...) al daño resultado (...)", se aparta derechamente del significado exacto, preciso y textual del artículo 47 ídem, pues conforme se argumentó, el criterio determinante de la caducidad de la acción de grupo es la acción u omisión que genera la lesión; la causa, no el resultado o el efecto. Confundió in toto, causa y efecto; la acción con lo que ésta produce, el fundamento con la consecuencia, acción y resultado, conducta antijurídica y daño.

Al respecto, atiéndase que "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (...)" (art. 27 C.C.), precepto, in radice, preterido por la postura mayoritaria de la Sala, respecto de la cual disido, por cuanto la regla 47 de la Ley 472 de 1998, tiene un carácter puntual, cabal, obvio y natural para su interpretación. Por tanto, resultaba obligatorio apegarse a la causa del daño como elemento determinante para contabilizar el plazo de caducidad.

2.4. La decisión confundió la relación conceptual entre hecho generador frente a daños duraderos o continuos, indispensable para determinar el dies a quo de la caducidad

Como se expuso, el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 es límpido y brillante, como el sol al medio día en el desierto de la Guajira colombiana, al imponer como criterio detonante, la causa generadora del daño alegado para precisar  el punto de partida del cómputo de la caducidad. Ello implica, especificar y probar la fecha del hecho, de la acción o la omisión imputada a quien lo provoca, sea o no común al grupo, y, si fuere necesario, al no aparecer lo primero,  la ocasión o fecha cuando cesó esa acción porque la actuación del sujeto dañador persistió. De cualquier manera se trata de la causa eficiente de la vulneración, de la conducta, de la acción vulnerante y causante del quebranto o del resultado.

Lo anterior implica establecer, siempre desde el terreno de la causalidad, cualquiera de las dos hipótesis descritas en la norma ejúsdem, pero siempre, y en forma indiscutida, sin que haya lugar a confusión ni a circunloquios retóricos, desde el concepto de CAUSA, para ver como oscuro, aquello que es radiante para el pensamiento:

1. Dos (2) años "siguientes a la fecha en que se causó el daño (...)".

2. Dos (2) años "siguientes a la fecha en que (...) cesó la acción vulnerante causante del [daño]".

En otras palabras:

(i) Si la producción del daño es instantánea, aunque sus efectos se extiendan en el tiempo, el plazo para incoar el libelo introductor comienza a correr desde el momento cuando aconteció el hecho dañoso, o se ejecutó la acción, como por ejemplo, el disparo del arma de fuego, la intervención quirúrgica, etc.; y

(ii) Cuando la acción u omisión y el daño mismo se prolongan en el tiempo, debe tenerse en cuenta la cesación de los actos, hechos o conductas vulnerantes para iniciar el conteo del término de caducidad.

Aquí es necesario advertir, para efectos de la responsabilidad, nos encontramos con el concepto de relación causal entre la causa  y el efecto o entre conducta y resultado; es decir, entre el comportamiento lícito o jurídico, ilícito o antijurídico de una persona o de un sujeto de derecho, como causantes de un daño; porque en el ámbito del derecho aludimos o hablamos de causas meramente naturales como motivos excluyentes o diminuentes de la responsabilidad. Son las acciones de las personas naturales o jurídicas o de los sujetos de derecho, las que engendran responsabilidad y dan lugar a la correspondiente obligación de indemnizar cuando han sido el motivo o la razón de la transformación del mundo exterior o psíquico originando daños indemnizables en otros sujetos de derecho.

Esto es, en materia de responsabilidad cuando enfrentamos el problema de la causa nos estamos refiriendo a una conducta o una acción que produce un cambio, un daño y genera perjuicio, pero que la ejecuta un determinado sujeto de derecho directa o indirectamente, obligando al causante a reparar lo causado. De tal manera que no puede  confundirse, como lo hace la sentencia, la causa con lo causado, la acción con el resultado, en una cuestión que no ofrece duda alguna.  

2.5. El punto resulta vital, porque da lugar en materia de responsabilidad a la comprobación de la relación de causalidad,  verificando la conexión entre la causa, consistente en el elemento que precede y que engendra, el efecto o el resultado; así, el calentamiento provoca la evaporación. Por supuesto, algunas causas son de naturaleza física puramente y por tal razón son unívocas y necesarias, mientras que otras, las del campo jurídico son producto de la conducta. Las leyes de la causalidad en la naturaleza se cumplen mecánicamente, mientras que en las disciplinas normativas hay posibilidad de deliberación u  opción, por virtud de la libertad que caracteriza al ser humano y del ejercicio de la inteligencia (ideación) y de la voluntad (querer), reflejados en la acción u omisión para producir un resultado.

La causa en este contexto de la responsabilidad jurídica, es la acción u omisión de una conducta de un sujeto de derecho que engendra o que es razón de ser de un resultado dañoso que permite atribuir éste último a la primera o que debe su existencia a la causa; cuestión muy distinta del reproche subjetivo. Implica, la determinación del enlace existente entre la conducta,  el acto o hecho del sujeto y el resultado material y jurídico, consistente en el daño o mengua patrimonial, por ello, el nexo causal es encontrar la relación de dos o más sucesos o fenómenos diferentes: entre la acción de un sujeto de derecho y el resultado, comprobando como la primera produjo el segundo.

La relación causal es, entonces, la conexión   entre dos sucesos temporalmente simultáneos o sucesivos, el primero denominado, causa; el segundo, efecto o resultado,  en cuanto produce una modificación del mundo exterior; por ello, en éste elemento nos preguntamos por el ¿Por qué ocurre x resultado? Causalidad significa establecer el enlace, la relación  que existe entre una conducta o una acción  y daño determinado, como sucesión temporal o jurídica de hechos en forma necesaria en el ámbito de lo fáctico, o eventual en el de las ciencias sociales. Para explicar fenómenos o cambios, se buscan las relaciones, por ejemplo, entre los actos o las acciones de los sujetos de derecho y sus consecuencias, aspecto imprescindible en el campo de la responsabilidad jurídica.

La conducta puede generarse por acción o por omisión, como desencadenantes del resultado. La conducta es esencialmente la expresión activa o pasiva de la conciencia como proyección humana en pos de fines o propósitos, -es comportamiento que abarca el hacer y el no hacer, es su proyección externa tanto por acción o por comisión por omisión que puede repercutir afectando los derechos de los demás en forma lícita o ilícita engendrando situaciones antijurídicas o jurídicas con efectos nocivos, porque  alteran la realidad externa o interna de los otros sujetos de derechos, de los grupos sociales, del Estado o de la naturaleza negativamente.

Justamente, ese es el yerro conceptual palmario en el cual incurre el sentenciador mayoritario, al desconocer que la acción, es hacer, es ejercer una potencia, es la actuación positiva o negativa (omisiones al dejar de cumplir deberes o mandatos del ordenamiento), donde inclusive la palabra (en las injurias, calumnias, difamaciones, falsos testimonios, etc), o en el silencio (no rendir cuentas, no testificar) puede dar lugar a un resultado dañoso. Es para el caso, edificar, construir, proyectar una obra de ingeniería o de construcción, es cavar, es realizar un estudio de suelos, es levantar bases, es diseñar, es hacer vías, etc.     

Así las cosas, analizando las dos hipótesis planteadas, en el primer evento, para comenzar a contar el término de caducidad, se requiere de un hecho antecedente y de un momento; en tanto que la segunda concierne a una acción u omisión permanente, al punto que la acción se prolonga, más claramente, nace o se actualiza constantemente, cada vez que la acción dañosa del sujeto persiste, se repite o perdura.

Ahora, distinto es que el comportamiento y el daño "aparentemente"[11] confluyan en un mismo evento o coetáneamente, ora de manera instantánea ya periódicamente. Aquél ocurre, según se explicitó, al acaecer el hecho humano o cuando se ejecuta la conducta, y se materializa inmediatamente el menoscabo.

El segundo suceso presenta dos tipos de consecuencias, pues a pesar de que la conducta generadora se torna reiterada, el daño puede resultar duradero o continuo. El inicial (o duradero), es aquél que produciéndose en un momento fijo determinado persiste a lo largo del tiempo con posibilidad incluso de agravarse. De ahí que el dies a quo de la caducidad será necesario tener en cuenta cuando el agraviado supo o debió conocer el hecho dañoso causante[12]. El final (continuo), aparece como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, a manera de tracto sucesivo. Pese a ello, llegará un determinado momento en que el daño se consolidará, sabiéndose entonces su alcance total; en este caso, momento último, cuando cese la actividad dañosa, comenzará a computarse el plazo extintivo.

La utilidad práctica de esta categoría de daños tiene importancia para considerar si es posible su reparación cuando en el espacio de tiempo entre la causa y la manifestación del daño, los afectados, tratándose de la acción de grupo, ejercitaron o no oportunamente tal instrumento procesal.

De tal manera, la sentencia erró al calificar como daños continuados o duraderos las "fallas estructurales" denunciadas por el grupo, por cuanto la causa o el motivo generante del daño aconteció  al momento de ejecutarse la obra y luego entregarse las unidades a los adquirentes o usuarios del proyecto. Desde el instante, cuando recibieron materialmente los bienes, hubo pleno conocimiento de la cosa que recibían, si ella se ajustaba o no a las condiciones, calidades, magnitudes, áreas, consistencias, requerimientos, etc., previstos en la opción, promesa de contrato de venta, o de la escritura de compraventa, donde se describía la respectiva unidad, así como el conjunto, la cosa vendida y la mayor extensión o conjunto de que formaba parte ese bien. Necesariamente al mismo tiempo que recibían físicamente la cosa, empezaba a correr el término de la acción para advertir la presencia de defectos, vicios, "fallas estructurales", circunstancias que afectaban la cosa o  los derechos de los compradores; en fin, para establecer si el vendedor estaba cumpliendo sus obligaciones legales y convencionales, en relación, por ejemplo, con la tradición o con el saneamiento que le incumbía a la demandada sobre la cosa vendida por causa de vicios de evicción o redhibitorios o por cualquier otro fenómeno.

En ese sentido, yerra la sentencia al calificar como daños continuados o duraderos las "fallas estructurales" denunciadas por el grupo, apoyado en el numeral 4º del artículo 2060 del Código Civil, estableciendo entonces el dies a quo de la caducidad, en la última exteriorización de los mismos, excluyendo el concepto de acción o de conducta, previsto en la norma 47, anteponiendo el de efecto; y de paso, omitiendo analizar, un problema medular, muy diferente, consistente en la época del conocimiento que de las fallas o de los daños podrían tener los demandantes; circunstancia sobre la cual debió hincarse la decisión, para otear y formular, sin incurrir en las inexactitudes exegéticas y teóricas anotadas, una interpretación coherente de la caducidad y "pro víctima" a partir de la fecha cuando se tuvo conocimiento de la causa; pero sin tirar por la borda, un conocimiento decantado por centurias, en punto de causa-efecto.

2.6. Aquí se hace necesario entender que causa y acción de un sujeto de derecho están ligadas inescindiblemente, y por lo tanto, cuando la acción es instantánea, es esa causa, el punto de partida para establecer la caducidad; pero cuando la acción es permanente, porque por ejemplo, el sujeto causante contamina todos los días las aguas de los ríos con sustancias tóxicas, se trata de una acción continua, que perdura en el tiempo, esto es, se trata de una causa persistente, y únicamente cuando cese esa acción contaminadora, podrá iniciarse el término de contabilización de la caducidad.  

El juicio de la Sala mayoritaria es desatinado, al confundir acción, hecho ilícito, conducta, consistente en la acción de edificar, en relación o frente al resultado, daño o falla estructural; la causa con lo causado, la acción de construir un edificio o unidad habitacional erróneamente, con el efecto o la consecuencia. Precisamente en el asunto, era el resultado, o los daños o las fallas estructurales, si es que existen, los duraderos, pero no la acción, por cuanto el hecho generador o conducta del constructor o del vendedor, fue la construcción de la obra, situación presentada en un momento único, mientras que los menoscabos denunciados, derivados del mismo, persistieron en el tiempo, vale decir, después de entregada la edificación a sus propietarios, que para el caso, según se extrae de los antecedentes, eran las deficiencias entre el desempeño esperado y observado de los cimientos de la edificación, circunstancia conocida por los demandantes cuando promovieron la primera querella ante la respectiva autoridad administrativa, pues lo hicieron teniendo un pronóstico razonable de la afectación, pudiendo entonces, al menos, como última oportunidad, ejercitar la acción a partir de esa data.

La confusión entonces, radica en que la sentencia al asumir que las afectaciones denunciadas tenían un carácter continuado o duradero según la disquisición allí propuesta, supondría que la actividad dañosa transcurrió día a día, lo cual es impreciso y trastoca de nuevo la distinción teórica entre causalidad y daño, pues la misma se agotó cuando la obra fue concluida y entregada a los demandantes; situación distinta es que los efectos dañosos de esa labor se hayan revelado con posterioridad a su causa.

     

2.7. Es necesario puntualizar, como ha sostenido la Corte en pretéritas ocasiones y como se desprende de las distintas normas que regulan la acción de grupo en la Ley 472 de 1998, que esta normativa es un instrumento marcadamente resarcitorio, el cual, no es ajeno a las reglas generales de la responsabilidad civil.

El artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado ampliamente por la Ley 472 de 1998, consagra el ejercicio de estas acciones, cuyo objeto, consiste en obtener la indemnización de perjuicios ante reclamaciones conjuntas de personas que reúnen condiciones uniformes, "(...) cuando se consideran afectados por una misma causa que les ocasiona perjuicios individuales"[14].

Es un mecanismo judicial con fines eminentemente económicos y reparadores,

 "(...) ya que a pesar de que se puede actuar para varios lo que se pretende en últimas es el resarcimiento individual del daño, sólo que en aras del principio de economía procesal se contempla la posibilidad de acumular pretensiones conexas frente a una parte que podría considerarse dominante si se enfrentara de manera aislada (...)"[15].

2.7. Para que exista responsabilidad, surge necesario que una acción u omisión guarde en relación con un daño una relación de causalidad.

Todo daño, también –explica Mariano Yzquierdo- es efecto o consecuencia de una acción u omisión, cronológicamente es siempre posterior (siquiera un instante) al suceso en que tal acción u omisión vino a consistir[16].

Del mismo modo, ampliamente se expuso antes, la responsabilidad civil –en líneas generales y de modo indiscutible en los regímenes subjetivos- halla como presupuesto la "conducta" del sujeto a quien, eventualmente, se le atribuirá la responsabilidad por la comisión del hecho ilícito, hecho sobre el cual recaerá, según la teoría que se acoja, el juicio de culpabilidad, antijuridicidad y/o imputabilidad.

Por tanto, el punto de partida de la responsabilidad civil es, no se cesa de repetir, -dado el grave equívoco ideológico desde la teoría del derecho-, un comportamiento, un acto humano o de un sujeto de derecho, causa del daño[17].

El hecho generador de la responsabilidad, lo tienen dicho numerosos y reconocidos autores, debe derivar de un acto humano, pues "(...) únicamente en contra del perjuicio que ocasiona un hombre a los intereses de otro u otros hombres el ordenamiento jurídico contempla la exigencia de actuar"[18].

En efecto, "(...) toda manifestación de la actividad humana trae consigo el problema de la responsabilidad"[19].

2.8. El artículo 2341 del Código Civil colombiano, no hay duda, habla de "acción" u "omisión", de modo que, tanto daño puede ocasionar un comportamiento activo como una abstención, e igual reproche puede merecer el uno y el otro[20].

Con autoridad, cual ya se apuntó, acción es

"(...) todo obrar humano voluntario y por ello objetivamente imputable; es decir, concebido como controlable por la voluntad a la cual se imputa el hecho"[21].

Comprende, además, la producción de un resultado mediante movimiento corporal o inconsciente, en tanto se dé la posibilidad de un control de la conciencia junto a la dirección de la voluntad, es decir, un automatismo consciente[22]. En ese sentido, agrega Larenz,

"(...) puede hablarse aquí ciertamente de una forma previa o preliminar (Vorform) del obrar, pues lo que indica la acción en el sentido del concepto filosófico es la realización de la voluntad en virtud de una actividad dirigida a un fin (concepto "final" de acción). Por el hecho de ir dirigida al objetivo propuesto por la voluntad se diferencia, en efecto, la actuación humana del ciego acontecer causal; una consecuencia frecuentemente complicada del decurso de los hechos es caracterizada como un todo coherente, como "acción", mediante la cual la voluntad persigue el objetivo anticipado en la mente del que obra"[23].

En punto a sus elementos –anota el chileno Barros Bourie-, el hecho voluntario es susceptible de ser descompuesto en dos: uno de carácter externo, consistente en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión material; y el otro de carácter interno, referido a la voluntariedad, que per se, muestra su dimensión subjetiva[24].

Según el primer elemento, continúa el autor austral, el hecho voluntario se expresa en una conducta positiva (la acción) o negativa (la omisión). El segundo, supone la libertad del sujeto para actuar. De ahí, la conducta sólo podrá calificarse como voluntaria en la medida en que pueda ser imputada a una persona como su acción o comisión libre.

En otras palabras, concluye Barros Bourie, el comportamiento debe ser atribuible al sujeto responsable como su hecho: solo se responde por actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al agente.

Tal es el entendimiento en la doctrina civilista del concepto acción, del cual, tajantemente se divorcia la sentencia. Ahora, el verbo "cesar", según su sentido obvio y natural, indica interrupción[25], finalización, terminación.

 De tal modo, aplicando las nociones anteriormente explicadas, in extenso, al subéxamine, brota, sin mayores elucubraciones, el error hermenéutico en la aplicación de la regla 47 de la Ley 472 de 1998. En efecto, cuando la norma señala que la caducidad se surtirá a los dos años, siguientes a la fecha cuando "(...) cesó la acción vulnerable causante del mismo", está aludiendo, indefectiblemente, al momento de finalización del comportamiento (acción) que originó (causación) el perjuicio (daño).

De este modo, la aplicación de la doctrina de los daños instantáneos, diferidos y continuados, para explicar sus alcances, resulta impertinente frente al canon 47, pues, se insiste, desde el punto de vista naturalístico y jurídico una cosa es el daño y otra bien distinta el comportamiento o la causa que lo produce; de consiguiente, concluir, como lo hizo la Sala, que los dos años previstos para la eficacia de la caducidad de las acciones de grupo se cuentan desde la consumación del daño comporta, palmariamente, un error.

Ahora, la lógica de las cosas implica que el comportamiento (acción) "vulnerador", referido en la norma en cita, tuvo que hallar finalización (cesación) en algún momento, en consecuencia, escapa de la imaginación pensar que la actividad de "construir", de una persona que ya vendió y entregó con años de distancia los bienes edificados, en sí misma considerada, se prolongue indefinidamente en el tiempo.

2.9. La disposición 47 de la Ley 472 de 1998 prevé un término de caducidad, fenómeno que produce, ipso jure, "(...) la extinción de la facultad de ejercer un derecho o realizar un acto por no haberlo ejercido dentro del término perentorio señalado por la ley, y el Juez no puede admitir su ejercicio, una vez expirado el plazo, aunque el demandado no la alegue (...)"[26]; sin embargo, la sentencia pasa por alto tan prístina doctrina.

 2.10. La sentencia pudo avanzar, en el análisis por otros puntos, por vía de la necesaria casación de oficio, poderoso arsenal del Estado Constitucional, para solventar positivamente el derecho de los demandante, encarando, plazos diferentes, como los de prescripción y garantía, fijados en el Código Civil, que se refieren –también- a los términos en los cuales habrán de proponerse las acciones de responsabilidad civil contra el constructor, por los vicios de la edificación y de paso haciendo una férrea defensa de los derechos del consumidor y del usuario.

Dice el artículo 2060 C.C., en su parte pertinente:

"Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (...) 3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario (...)" (Resaltos para destacar).

rma[27]lar, en lo fundamental, al artículo 1591 del Código Civil español[28]canon 2003 del Código chileno[29]ido interpretada en el sentido de que prevé un plazo de garantía, distinto al de prescripción o de caducidad, que como bien lo señala Reglero Campos, busca delimitar temporalmente la responsabilidad del presunto responsable, y evitar que esté sujeto a una eventual reclamación durante un excesivo período de tiempo[30], pero al mismo tiempo, proteger con diez años al afectado.

Por si fuera poco, la regla 8 de la reciente Ley 1796 de 2016, confirma, en su esencia, lo prescrito en el citado artículo 2060 C.C., al disponer:

"Obligación de amparar los perjuicios patrimoniales. Sin perjuicio de la garantía legal de la que trata el artículo 8° de la ley 1480 de 2011, en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o el enajenador de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que se vean afectados" (Negrillas y subrayas fuera del original).

La argumentación prohijada por la Sala, distorsiona el ordenamiento jurídico. En la práctica, sostiene que el ejercicio de la acción de responsabilidad civil a través de la citada Ley 472 de 1998, no caduca nunca, lo cual es francamente inadmisible, y atentatorio contra la industria de la construcción, pues desincentiva la actividad, al destruir los términos de caducidad y mutar en eterna la responsabilidad del constructor. Una construcción podrá tener cien años, y si a los cien años, luego de entregada aparecen defectos o daños atribuibles al edificador, deberá responder, en términos de la doctrina ahora prohijada, al no sopesar las consecuencias del pronunciamiento.

3. La sentencia, además, hace suya una tipología de daños, soslayando las modalidades decantadas por la Sala, sin explicar ni demostrar la ineficacia conceptual de los perjuicios admitidos en la doctrina jurisprudencial de la Corte, y de paso, altera las reglas de la casación, así como el debido proceso frente al pasivo en la acción.

3.1. Obsérvese, en numerosos pasajes de la decisión de la que me aparto, se hace referencia a la distinción entre los daños continuados, diferidos e instantáneos para, con apoyo en ella, explicar cómo se contabilizará el término de caducidad previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998.

l fin propio de la casación, lo ha dicho esta Corporación, consiste en la unificación de la jurisprudencia nacional,  mediante la exposición doctrinaria[31]e permita verificar si la sentencia impugnada se halla o no conforme a los lineamientos de la ley. Por lo tanto, luce arbitrario, o cuando menos carente de sindéresis e inadmisible introducir instituciones y/o conceptos que en principio no hallan en nuestro ordenamiento consagración legal, sin venir planteada la temática en las instancias, y sin hacer la contrastación en relación con las categorías vigentes, para hallar y justificar la pertinencia o no de su admisión. La cuestión ha venido siendo encarada por la doctrina española: Luis Fernando Reglero Campos[32] Diez Picazo y Antonio Gullón[33]do de Ángel Yagüez[34]e Santos Briz[35]la recientísima obra de Mariano Yzquierdo Tolsada[36], entre muchas otras. La Sala hace suyas esas tesis, sin el rigor científico del caso, y sin precisar la fuente de la misma.

4. Finalmente, el punto irresoluto, debió girar esencialmente en torno a la época cuando los demandantes conocieron los hechos generantes de las fallas denunciadas, y no, alterando equívocamente y confundiendo teoréticamente, las categorías de acción y resultado. La época de conocimiento era una hendija admisible para casar

En estos términos dejo salvado mi voto.

Fecha ut supra.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado

[1] La demanda se presentó el 10 de noviembre de 2011, según consta en el acápite "La Sentencia Impugnada" del fallo de casación.

[2] RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edición. Madrid: Espasa, 2006, p. 228.

[3] RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edición. Madrid: Espasa, 2006, p. 228.

[4] HART, H.L.A. y HONORÉ, Tony. "Causation in the law", 2ª ed., Oxford: Clarendon, 1985.

[5] HUME, David (1739-1740). "A Treatise of Human Nature". Oxford University Press (edited by L. A. Selby-Bigge), Oxford: Edición española: "Tratado de la naturaleza humana" (trad. Félix Duque), Madrid: Tecnos, 2002.

[6] KANT, I. "Lectures on Logic" (ed. y trad. J. Michael Young). Cambridge: University Press, Cambridge, 1992.

[7] Un concepto es relacional si proporciona, en su propia estructura, la relación a un punto de referencia, independiente de él, que lo determina. Un concepto relacional no se concibe sin ese punto de referencia. Vgr. un hermano es necesariamente el hermano de alguien. Si no hay nadie de quien es el hermano, entonces no es un hermano.

[8] La perspectiva Kantiana, contrapuesta a Hume, asume que la imaginación empírica no es capaz de elaborar el concepto de causalidad, limitándose en su constitución a lo que ella pueda reconocer en las percepciones mismas. Al respecto, puede consultarse ANDAUR PONCE, Arnaldo y VALDÉS MUÑOZ, Héctor. "La causalidad desde Hume a Kant: De la discusión absoluta del concepto a su constitución como ley", en Revista Praxis Filosófica Nueva Serie, nº. 38, enero-junio 2014, págs. 7 a 25, Universidad del Valle (Cali).  

[9] LARENZ, Karl. "Derecho de obligaciones" Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 200. Por supuesto, no se desconocen los otros varios criterios que procuran explicarnos la causalidad: causa próxima, causa remota, hecho desencandenante, equivalencia de condiciones, imputación normativa, etc.; pero, en el caso concreto, siguiendo la doctrina más consolidada de esta Sala.

[10] CSJ SC SC7824, 15 jun. 2016, rad. n.° 2006-00272-02; AC2184, 15 ab. 2016, rad. n.° 2010-00304-01; AC1436, 02 dic. 2015, rad. n° 2012-00323-01; SC13594, 06 oct. 2015, rad. n.° 2005-00105-01; SC10808, 13 ag. 2015, rad. n.° 2006-00320-01; SC17399, 19 dic. 2014, rad. n.° 2002-00188-01; SC12449, 15 sep. 2014, rad. n.° 2006-00052-01; entre otras.

[11] Se dice, "aparentemente", porque siempre la acción será inmediatamente anterior, así por ejemplo, en el caso del homicidio con arma de fuego, primero será el disparo letal, como causa que, luego da como resultado la pérdida de la vida humana; el conductor que su vehículo causa la muerte de un peatón, primero debe atropellar con el rodante, para que luego, por la gravedad del impacto sobrevenga la muerte o las lesiones.

[12] REGLERO CAMPOS, L.F. "La prescripción de la acción de reclamación de daños", en REGLERO CAMPOS, L.F. (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Cuarta Edición, Thomson Aranzadi, pág. 1249. Tal entendimiento es también acogido por el Tribunal Supremo Español TS (Sala de lo Civil) en sentencias nº. 28/2014 de 29/01/2014 (RJ 2014\796) y la STS (Sala de lo Civil) núm. 899/2011 de 30/11/2011. (RJ 2012\1641), entre muchas otras.

[13] MARÍN LÓPEZ, M. J. ponencia "El cómputo del tiempo en la prescripción extintiva. En particular, el dies a quo del plazo de prescripción". XVII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Valladolid, 9 de mayo de 2014, págs. 173 y 174, ilustra un ejemplo para los daños continuados. Expone que "si una empresa que emite humos contaminantes está en funcionamiento sólo el primer semestre de cada año, los daños causados por esos humos (que se manifiestan durante los siete primeros meses del año) tienen su propio plazo anual de prescripción, que se inicia cuando esos daños son definitivos (a los siete meses)".

[14] CSJ. SC. Sentencia del 13 de octubre de 2011.

[15] CSJ. SC. Sentencia de 13 de octubre de 2011. En similar sentido: CSJ. SC. Sentencia de 22 de abril de 2009;  de 4 de noviembre de 2009; y de 7 de diciembre de 2012.

[16] YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad Civil Extracontractual. 2016. Pág. 180.

[17] DIEZ PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. 2015. Pág. 323.

[18] DE CUPIS, Adriano. El Daño. 1975. Pág. 129; en similar sentido: DIEZ PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. 2015. Pág. 323; GHERSI, Carlos. Teoría General de la Reparación de Daños. 2013. Págs. 40-41 y 58-59.

[19] CSJ. SC. Sentencia de 22 de abril de 1960.

[20] En España, es precisamente esa la interpretación que se le ha dado a los artículos 1902 y 1903 C.C., similares a nuestro 2341. Véase: LASARTE, Carlos. Curso de Derecho Civil Patrimonial. 1991. Pág. 366; DE ÁNGEL YAGUEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. 1993. Pág. 957; SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de Daños. 1963. Pág. 24; DIEZ PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. 2015. Pág. 323; en Francia, los preceptos 1382 y 1383 han sido explicados de parecida manera: Cfr. MOURLON, M. Fredèric. Repetitions Ecrites sur le Code Civil. Tomo II. Pág. 950; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II. Vol. I. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. 1950. Pág. 302.

[21] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Traducción al castellano por Jaime Santos Briz. Págs. 564 y ss. En el mismo sentido: SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de Daños. 1963. Pág. 22.

[22] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Traducción al castellano por Jaime Santos Briz. 1959. Pág. 564. En el mismo sentido: SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de Daños. 1963. Pág. 22.

[23] LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Traducción al castellano por Jaime Santos Briz. 1959. Pág. 564.

[24] Cfr. BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. 2006. Págs. 63-64.

[25] Diccionario de la Real Academia Española. Visible en: http://dle.rae.es/?id=8PST DtO

[26] CSJ. SC. Sentencia de 27 de abril de 1972

[27] Sobre la "garantía" decenal prevista en el artículo 2060 C.C., véase: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. 2007. Págs. 275 y ss.; SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. El Régimen de Responsabilidad Civil de los Constructores. En: 2º Congreso Internacional de Derecho de Seguros. 7,8 y 9 de mayo de 2014; SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2006. Pág. 379.

[28] Véase: REGLERO CAMPOS, L. Fernando. La Prescripción en la Acción de Reclamación de Daños. En: REGLERO CAMPOS, L. Fernando/BUSTO LAGO, José Manuel (dirs.). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2013. Pág. 1254; SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Acciones, Solidaridad y Prescripción en la Nueva Ley de Ordenación de la Edificación. Pág. 71; PALAZÓN GARRIDO, María Luisa. Los Límites Temporales de la Responsabilidad por Defectos en la Obra. 2012. Págs. 742 y ss; SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil. Volumen II. 1993. Págs. 776 y ss.

[29] BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. 2006. Pág.785; CORRAL TALCIANI, Hernán. Responsabilidad Civil en la Construcción de Viviendas. Reflexiones Sobre los Regímenes Legales Aplicables a los Daños Provocados por el Terremoto del 27 de febrero de 2010. Pág. 3.

[30] REGLERO CAMPOS, L. Fernando. La Prescripción en la Acción de Reclamación de Daños. En: REGLERO CAMPOS, L. Fernando/BUSTO LAGO, José Manuel (dirs.). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2013. Pág. 1254.

[31] CSJ. SC. Sentencia de 10 de octubre de 1945.

[32] Véase: REGLERO CAMPOS, L. Fernando. La Prescripción en la Acción de Reclamación de Daños. En: REGLERO CAMPOS, L. Fernando/BUSTO LAGO, José Manuel (dirs.). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2013. Págs. 1276 y ss.

[33] DIEZ PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. 2015. Págs. 340-341.

[34] DE ÁNGEL YAGUEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. 1993. Págs. 943 y ss.

[35] SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil. Volumen II. 1993. Págs. 1186 y ss.

[36] YZQUIERDO TOLSADA,  Mariano. Responsabilidad Extracontractual. 2016. Págs. 560 y ss.

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